Negoziazione assistita e mediazione civile: ambiti di applicazione e differenze

La mediazione e la negoziazione assistita, insieme all’arbitrato, rientrano nell’ambito dei cosiddetti A.D.R. cioè tecniche e procedimenti alternativi rispetto al giudizio innanzi agli organi giurisdizionali, dove spesso tutti si sentono sconfitti e nessuno vincitore, che mirano a risolvere le controversie legali mediante un accordo di natura privatistica tra le parti in lite.

Il diritto di agire in giudizio a tutele dei propri diritti è un diritto riconosciuto dalle Dichiarazioni universali dei Diritti dell’uomo ed è costituzionalmente garantito dall’art. 24 della Costituzione Italiana, tuttavia il diritto è uno strumento e non un fine.

Nei sistemi giuridici moderni viene sempre più auspicata un’equilibrata relazione tra il processo e le procedure alternative, al fine di rendere effettivo l’accesso alla giustizia da parte dei cittadini spesso negato dalla lentezza dei processi. Tale auspicio, a livello europeo, si è tradotto in interventi normativi volti all’introduzione e alla diffusione dei Metodi Alternativi di Risoluzione delle controversie (detti anche A.D.R. dall’acronimo inglese di Alternative Dispute Resolution).

La mediazione

La mediazione, introdotta dal decreto legislativo 28/2010, dichiarato poi incostituzionale per eccesso di delega, è stata reintrodotta dalla L. 9/1/2013 n. 98 che ha convertito con modifiche il D.L. 69/2013, è in vigore per quattro anni a partire dal 20 settembre 2013, al termine dei quali il Ministero della Giustizia dovrà esaminarne i risultati e le problematiche emerse.

La mediazione è quella “attività, comunque denominata, svolta da un terzo imparziale e finalizzata ad assistere due o più soggetti nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia, anche con formulazione di una proposta per la risoluzione della stessa” (art. 1 lett. a), D.Lgs. 28/2010).

In pratica, due o più parti, coi rispettivi avvocati (l’assistenza di un legale è obbligatoria quando la mediazione è condizione di procedibilità in giudizio e consigliata negli altri casi), si incontrano presso un Organismo di Mediazione accreditato dal Ministero della Giustizia per cercare un accordo attraverso l’intervento del mediatore che si è formato e preparato per aiutare le parti a trovare una soluzione conveniente per entrambe.

La mediazione: obbligatoria e facoltativa

La mediazione può essere obbligatoria, tutte le volte in cui è condizione di procedibilità per l’eventuale giudizio civile, facoltativa oppure disposta dal giudice. Le materie in cui la mediazione risulta obbligatoria sono quelle in tema di “condominio, diritti reali, divisioni, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazioni, comodato, affitto di aziende, risarcimento di danno derivante da responsabilità medica e sanitaria e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari” (art. 5, co. 1 e co. 1-bis, D.Lgs. 28/2010).

La mediazione non è più condizione di procedibilità della domanda giudiziale e, pertanto, non è obbligatoria:

1. nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l’opposizione, fino alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione;
2. nei procedimenti per convalida di licenza o sfratto, fino al mutamento del rito di cui all’articolo 667 del c.p.c.;
3. nei procedimenti di consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite, di cui all’articolo 696-bis del c.p.c;
4. nei procedimenti possessori, fino alla pronuncia dei provvedimenti di cui all’articolo 703, terzo comma, del c.p.c.;
5. nei procedimenti di opposizione o incidentali di cognizione relativi all’esecuzione forzata;
6. nei procedimenti in camera di consiglio;
7. nell’azione civile esercitata nel processo penale (art. 5, co. 4, D.Lgs. 28/2010).

Nelle materie in cui la mediazione è obbligatoria le parti dovranno farsi assistere da un avvocato.

La negoziazione assistita

L’istituto della negoziazione assistita, introdotto con il decreto legge 132/2014, convertito con modificazioni dalla legge 10 novembre 2014, n. 162 è in vigore dal 9 febbraio 2015.

Detta procedura è finalizzata alla composizione bonaria della lite, con la sottoscrizione delle parti, assistite dai rispettivi difensori, di un accordo che viene definito “convenzione di negoziazione”.

La negoziazione assistita: obbligatoria e volontaria

La negoziazione assistita è obbligatoria (ex lege), tutte le volte in cui il procedimento di negoziazione è condizione di procedibilità della domanda (rilevabile d’ufficio o eccepita dal convenuto non oltre la prima udienza), è volontaria, cioè scelta liberamente dalle parti, ma non può avere ad oggetto diritti indisponibili né riguardare materia di lavoro.

La negoziazione obbligatoria opera solo in casi espressamente previsti, alternativi e in parte complementari a quelli della mediazione obbligatoria ex art. 5 comma 1 bis d.lgs 28/2010.

Ciò avviene quando l’oggetto della controversia verta:

1. in materia di risarcimento del danno da circolazione di veicoli e natanti;
2. sul pagamento a qualsiasi titolo (ad eccezione, come detto sopra, dei crediti in materia di lavoro) di somme non eccedenti cinquantamila euro (art. 3 co. I D.L. 132/2014);
3. in materia di contratti di trasporto o di sub-trasporto (co. 249 L. 190/2014 – legge di stabilità 2015).

La negoziazione sotto pena di improcedibilità non si applica:

1. nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l’opposizione;
2. nei procedimenti di consulenza tecnica preventiva (art. 696-bis cpc);
3. nei procedimenti di opposizione o incidentali di cognizione relativi all’esecuzione forzata;
4. nei procedimenti in camera di consiglio;
5. nell’azione civile esercitata nel processo penale (art. 3 co. III D.L. 132/2014).

Come per la mediazione le parti devono farsi necessariamente assistere da un avvocato.

Differenze e raccordi tra mediazione civile e negoziazione assistita?

La differenza principale risiede nella presenza di un soggetto terzo, estraneo alla vicenda ed imparziale, qual è il mediatore, il quale è chiamato ad agevolare il dialogo, ripristinando la comunicazione e facilitando il raggiungimento di un accordo tra le parti. Sono previste anche sessioni separate (con incontro tra il mediatore e solo una delle parti in lite) che, ovviamente, non possono aversi all’interno della negoziazione assistita.

Il legislatore ha precisato, al primo comma dell’art. 3 del D.L. 132/2014, che l’obbligatorietà è esclusa in tutti quei casi, già previsti dall’art. 5, comma 1-bis, del d.lgs. 28/2010, ovvero in tutte quelle ipotesi per le quali è previsto il tentativo obbligatorio di mediazione. In altri termini, laddove è prevista la mediazione è questa la procedura che si applica obbligatoriamente.

La negoziazione assistita facoltativa per le separazioni consensuali, divorzi e modifica delle condizioni

La principale novità introdotta con il decreto legge n. 132/2014 è la sostanziale modifica delle normativa vigente in materia di separazione e divorzio (nonché modifica delle condizioni di separazione e divorzio) è l’introduzione di procedure del tutto alternative rispetto ai procedimenti di separazione e divorzio innanzi all’autorità giudiziaria.

Pertanto i coniugi che hanno concordato tra di loro tutte le condizioni di separazione o di divorzio possono sottoscrivere un accordo presso lo studio dell’avvocato, senza doversi presentare innanzi al Presidente del Tribunale. Sarà lo studio legale ad occuparsi del deposito del detto accordo presso la competente Procura della Repubblica, al fine di ottenere il nulla osta o l’autorizzazione del PM. Successivamente l’accordo autorizzato verrà trasmesso, all’ufficiale dello Stato civile del Comune di celebrazione delle nozze, il quale curerà l’annotazione a margine dell’atto di matrimonio.

Il fine della norma è di stimolare le parti al raggiungimento di una soluzione di separazione personale, cessazione degli effetti civili del matrimonio o scioglimento del matrimonio e di modifica delle condizioni di separazione o divorzio, senza adire l’autorità giudiziaria, affidando, da una parte il ruolo di negoziatore all’avvocato, dall’altra, coinvolgendo direttamente l’Ufficio Comunale. Si precisa che tale ultima possibilità è preclusa alle coppie con figli minori, maggiorenni non autosufficienti, portatori di handicap o incapaci (art. 12).

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